做空比特币爆仓警方三个亿！该当何罪？
链法
得得号
2021年04月09日
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专注于区块链法律实务
摘要：
将警方的资产进行合约操作爆仓一事，有可能涉及哪些罪名？又涉及哪些法律问题？
根据自媒体爆料，某区块链安全公司高管高某做空比特币亏损三个亿，而这三个亿的资金来源，是多地警方在处理非法集资案件中查获的数字资产，是警方交由某区块链安全公司保管或者变现的数字资产。
如果上述爆料属实，将警方的资产进行合约操作爆仓一事，有可能涉及哪些罪名？又涉及哪些法律问题？
根据爆料来看，上述事件中的数字资产是警方在侦查非法集资案件中查获的数字资产，由警方交由区块链安全公司进行保管（也有说法是“委托变现”），那么这些资产的法律属性如何呢？
根据《公安机关涉案财物管理若干规定》（下称“《规定》”）第二条规定，本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理刑事案件和行政案件过程中，依法采取查封、扣押、冻结、扣留、调取、先行登记保存、抽样取证、追缴、收缴等措施提取或者固定，以及从其他单位和个人接收的与案件有关的物品、文件和款项，包括：（一）违法犯罪所得及其孳息；（二）用于实施违法犯罪行为的工具；……
因此，关于此次事件中的数字资产依法属于上述《规定》中界定的“涉案财物”，受上述《规定》的规范和管理。
规定第四条进一步明确，公安机关管理涉案财物，必须严格依法进行。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、调换、截留、坐支、损毁、擅自处理涉案财物。该次事件中，高某的做法肯定违反前述规定。
从案件的阶段上来看：如果案件处于侦查阶段的，该部分数字资产属于涉案财物，且尚处于定性不明确的状态。这是因为在侦查阶段，犯罪嫌疑人尚未经过法院庭审确定罪名，相应的资产也需要待法院的生效判决进行定性及相应处置。也就是说，刑事涉案财物的认定和处置，与定罪量刑问题同属法院刑事审判的裁判对象。法院在刑事判决中，应对刑事涉案财物问题作出明确的裁判结论。
从案件性质来看：一方面，按照目前普遍的做法，法院一般会对判以“组织、领导传销活动罪”案件的涉案财物采取没收、上缴国库的处理方式。（笔者认为，币圈很多资金盘案件，以组织、领导传销活动罪进行定罪，并对涉案财物采取一概没收的处理方式，争议颇大，如Plustoken案件。）按照这种处理方式，这些资产一般在结案时是要收缴国库的，依法属于国家财产。
另一方面，如果非法集资案件被定性为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪的，按照目前普遍的做法，
法院一般会判决这部分财产清退给被害人。这种情况下，这些资产最终归投资人所有。
那么是不是在这些数字资产涉及的案件有定性之前无法对高某的犯罪行为进行处罚呢？答案是否定的。
依据我国《刑法》第九十一条第二款的规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。也就是说，区块链安全公司目前受公安委托管理的数字资产，即便这些财产属于私人财产，也被刑法拟制为“公共财产”。
我们注意到，有些文章在讨论此问题时陷入了一个误区，即着重论述涉案数字资产的所有权归属，进而判断涉案罪名。虽逻辑严谨，殊不知落入了民法思维的误区。
事实上，就取得型财产类犯罪而言，刑法与民法的底层逻辑是不同的。民法强调对所有权和占有的保护，而刑法只强调对财物的占有法益，基本不考虑财物所有权的问题。比如，甲抢来的财物被乙所偷，民法否认甲对乙享有返还原物请求权，因为甲并不享有财物的所有权。但是，刑法仍然会保护甲的占有法益，认为乙构成盗窃罪，因为乙非法转移了财物的占有。
换句话说，财物的所有权归属是无关紧要的。刑法仅考虑财产在观念上的占有人，保护其占有关系非经法律程序不得改变。因此，讨论涉案数字资产的所有权并无必要，更何况《刑法》第九十一条第二款已经作出了拟制的规定。公安机关委托区块链安全公司管理涉案数字资产，仍然是作为上位者的公安机关在管理和占有在押财物，依法应认定为公共财物。
基于前述结论，高某可能涉及的罪名包括如下：
1.挪用资金罪
根据一些自媒体的爆料，高某的一部分行为是挪用了公司接受公安委托保管的数字资产实施了炒币活动，那么其行为本质是挪用了“公共财产”，其主观上不具有非法占有的目的，是挪用行为，依法应构成挪用类犯罪。
按照我国刑法对挪用公款罪的规定，构成挪用公款罪的主体只能是国家工作人员，而高某的身份只是区块链安全公司的高管。
根据《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（２０００年２月１３日最高人民法院审判委员会第１０９９次会议通过）：对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照《刑法》第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。
也就是说，高某的行为涉嫌「挪用资金罪」。按照3亿的金额及高某很难退还这部分财产，他很有可能面临七年以上有期徒刑。（这是刑法修正案（十一）的结论，如果案涉行为发生在今年3月1日之前，应当适用之前的法律规定，即三年以上十年以下。）
2.贪污罪
如果高某存在利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的情形，比如挪用后采取平账、虚假做账、销毁账目等措施，使得挪用的数字资产难以在账目上有体现，且不归还的，这种情况下，根据我国《刑法》第三百八十二条第二款的规定：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
此外，在该条第三款同时提及，与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。也就是说，如果说高某的行为不仅仅是个人行为，公司其他人员参与、共谋上述行为的，以贪污罪的共犯论。
在量刑上，如果按照3亿的金额及高某很难退还这部分财产，依据刑法规定，贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
按照笔者前述的分析，如果这部分数字资产所属的案件最终以非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪进行定罪，那么这部分数字资产依法需要予以清退给投资人。现在的情况是高某大概率无法退还这部分数字资产，那么投资人可以向谁要求赔偿损失呢？
根据我国《国家赔偿法》第七条第四款“受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。”也就是说，如果按照前述定罪量刑，那么投资人可以在判决生效后，以公安机关为被申请人（赔偿义务机关）提起国家赔偿，要求公安机关赔偿损失。
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